Mon
21
Apr
ozguvenhukuk@gmail.com

TMK’NİN 166 INCI MADDESİNDE DÜZENLENEN
BOŞANMA NEDENLERİ
Arş. Gör. Ömer ERGÜN
*
Özet / Abstract:
Boşanma kurumunun Avrupa Ülkelerindeki, Fransa, Almanya, İtalya, İsviçre
uygulamasını kısaca anlattıktan sonra, Türkiye’deki uygulamalarını özellikle genel boşanma
nedenini anlattım, ayrıca genel boşanma nedeni olarak ifade edilen “şiddetli geçimsizlik
nedenlerinin” nelerden ibaret olduğunu Yargıtay kararlarını tarayarak belirlemeye çalıştım
Anahtar Kelimeler:TMK 166, Boşanma Nedenleri, Genel Boşanma Nedenleri
THE REASON OF THE DIVORCE AT TMK ART. 166
After to study the application of divorce institution in Europe Countries France,
Germany, Italy, Switzerland, we studied turkey’s application, especially grounds generals of
divorce. Besides we studied what are “marital discord violent” by analyse of decisons of High
Tiribunal.
Key words: TMK art. 166, reason of the divorce, civil law, family law
GİRİŞ
Modern hayatın yaygınlaşması ile, aile kurumunun zayıflaması olarak
kabul edilen, boşanma vakalarının artması, birbiriyle ters orantılıdır. Modern
hayat insanı bireyci, egoist, ben eksenli düşünmeye itmektedir. Dolayısıyla
kendi kendine yeten, ihtiyacı olan şeyleri kendisi üreten, başkasının yardımına
gereksinim duymayan bir yapı ortaya çıkarmaktadır. Bu durum kişiyi vurdum
duymaz hale getirmektedir. Bu hayat tarzının gereği, bir başka kişinin
düşüncelerine tahammül etme, bir arada yaşama, kazandıklarını paylaşma,
sorumluluk alma, gibi bir eylem gerektiren konularda hep problem
yaşanmaktadır.
Geleneksel toplumlarda evlilik kadın için bir sosyal güvence olarak
algılanmaktadır. Kadın evde ev işlerini yapar ve erkek çalışır, kazanır ve aileyi
korur, özellikle kadının evlilik birliğini sona erdirmesi zordur, boşanmayı
gerektiren nedenler olsa dahi, kadın buna katlanmaktadır.
Modern toplumlarda ise her bireyin sosyal güvencesi vardır.
Dolayısıyla korunmaya da ihtiyacı yoktur, huzursuzluğa ve şiddete maruz
*
Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Elemanı
Page 2
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
524
kaldığı zaman, evlilik birliğini sona erdirme konusunda daha rahat karar
verilebilmektedir.
Bu yüzden dolayıdır ki boşanma oranlarının en yüksek olduğu yerler
modern hayatın en yoğun yaşandığı ülkelerdir. Yapılan araştırmalarda özellikle
boşanma hızının bir çok ülkede arttığını, mesela, bu oran ABD’ de binde 4.57 -
Almanya’ da binde 4.6 – İsviçre’ de binde 2.23 – Norveç’ de binde 2.54,iken,
Türkiye’de henüz bu oranın binde bir olduğu tespit edilmiştir.
Tek Tanrılı dinler açından boşanma, özellikle Hıristiyanlık ve İslam
Dini açısından olaya baktığımızda, Hıristiyanlık dininde mezhepler arasında
görüş ayrılığı söz konusudur.Bu konuda Hıristiyanlık dininin ,mezhepleri
arasındaki fikir ayrılıkları, konuyla ilginleler açısından ilginçtir. Protestan ve
Ortodoks mezhebinde boşanma serbestisi söz konusu olmakla birlikte, Katolik
mezhebinde ise boşanma yasağı söz konusudur. Papazın kıydığı ve Tanrı
tarafından kutsanmış bir nikahı hiçbir güç ayırtamaz, mantığı hâkimdir.
İslam dininde ise boşanma serbestisi ilkesi hâkimdir. Üzerinde tartışma
söz konusu olsa da, boşanma her iki eş içinde hak olarak tanınmaktadır.
Özellikle bizim uygulamamız açısından önem arz eden Alman ve
İsviçre Hukuk sistemlerinde boşanma kurumunun düzenleniş biçimi, ayrıca
ilginç bir boşanma sistemine sahip olan İtalya da ki boşanma sistemi ve Fransız
Hukukundaki boşanma kurumuna ilişkin hükümler bu makalemizde öncelikli
olarak işlenmiştir.
Genel boşanma nedenlerinin, eski deyimle şiddetli geçimsizliğin, TMK
nun yeni düzenlemesinde, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden
beklenemeyecek derecede temelinden sarsılmış olması’ durumlarını belirlemek
açısından, Yargıtay kararları incelenerek uygulamada hangi durumların evlilik
birliğinin temelinden sarsılmış olmasına, bir örnek olabileceği, belirlenmeye
çalışılmıştır.
I-BOŞANMANIN DAYANDIĞI GENEL İLKELER
Boşanma nedenleri düşünülürken, belirli kriterler den hareket edilerek
bu nedenler belirlenmektedir. Genel olarak doktrinde belirtilen kriterler
şunlardan ibarettir; Kusur ilkesi, temelden sarsılması ilkesi, irade ilkesi,
elverişsizlik ilkesi.
Page 3
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
525
1-Kusur İlkesi
Bu ilke kusursuz eşi korumaya yöneliktir. Bu nedenledir ki bu ilkeye
göre, ancak kusursuz olan eş boşanma davası açabilir. Kusurlu eş ise boşanma
davası açamaz.
1
Burada boşanma nedeni olan olaylar kusura dayanmalıdır.
TMK diğer ilkelerin yanı sıra kusur ilkesine de yer vermiştir.
2- Temelden Sarsılma ilkesi
Bu ilkede evlilik eşler için çekilmez hele gelmiş ise, yani temelden
sarsılmış ise burada eşlerin kusuru olmasa da boşanmaya hükmedilebilir.
2
Evlilik birliğinde eğer olaylar eşler için evliliği çekilmez hale getirmiş ise ve
birlikte yaşamaları artık beklenemiyorsa evlilik birliği temelinden sarsılmıştır
ve boşanmaya hükmedilir. TMK. 166 deki düzenleme evliliğin temelden
sarsılması ilkesine dayanmaktadır.
3
3-İrade İlkesi
Bu ilke tarafların anlaşarak kendi rızaları ile evlilik birliğine son
vermeleri esasına dayanır. Bu ilkeye göre eşler evlilikleri kendi iradeleriyle
kurdukları gibi kendi iradeleri ile de sona erdirebilmelidirler. Doğaldır ki, bu
ilkeye göre taraflardan birinin istemi yada anlaşmaları üzerine, hâkimin karar
vermesi ile boşanma mümkün olacaktır.
4
4-Elverişsizlik İlkesi
Eşlerden birinin fiziksel ve ruhsal bir eksikliği ve özrü nedeniyle,
evlilik birliğinin kendisinden beklediği yükümlülükleri yerine getiremeyecek
durumda ise, elverişsizlik ilkesi söz konusu olur. Eşlerden birindeki özür, yani
1
Zevkliler Aydın, Medeni Hukuk, Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile
Hukuku, Seçkin yay. Ankara-2000, s.880; Akıntürk Turgut, Aile Hukuku, Yenilenmiş 6.Bası,
Beta Yay., İstanbul-2002, s.230; Köprülü Bülent /Kaneti Selim, Aile Hukuku, İstanbul 1986,
s.143;; Öztan Bilge, Aile Hukuku 5. Baskı, Turhan Kitabevi, Yay. Ankara 2004, s.369;
Feyzioğlu N.Feyzi, Aile Hukuku, 3.Baskı, Filiz Kitapevi, İstanbul 1986, s.25
2
Burcuoğlu Haluk, “Alman Hukukunda Yeni Boşanma Sistemi ve Bu sistem lşığın da Türk
Boşanma Sistemine ilişkin Bazı Öneriler”, İ.Ü.H.F.D. cilt.48-49, Y.1982-83, s.114 vd., Bu ilke
özellikle Alman Medeni Kanunda geniş uygulama alanı bulmaktadır. ; Feyzioğlu, a.g.e. s.253
3
Zevkliler, a.g.e. s.881; Öztan, a.g.e. s.370; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.143 ; Akıntürk, a.g.e.
s.231
4
Seymen H.Ferit/Elbir K.Halid, Türk Medeni Hukuku, C.III Aile Hukuku, 2.Baskı, İstanbul
1960, s.238; Öztan, a.g.e. s.371; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.143; Feyzioğlu, a.g.e. s.254;
Zevkliler, a.g.e. s.881; Akıntürk, a.g.e. s.231
Page 4
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
526
eşteki elverişsizlik diğer eş için ortak yaşamı çekilmez hale getirmiş olmalıdır
ki elverişsizlik nedeniyle boşanma davası açabilsin. Örneğin, akıl hastalığı,
cinsel sapıklık, gibi hastalıklar bu niteliktedir.
5
5-Medeni Kanunumuzun Kabul Ettiği İlke
Medeni Kanun, boşanmayı düzenlerken bu ilkelerden birine bağlı
kalmamıştır. Ancak genellikle, evlilik birliğinin temelden sarsılması ilkesini
kural olarak kabul etmekle beraber, kusur, irade ve elverişsizlik ilkelerine de
yer vermiştir. TMK müşterek hayatın kurulamaması konusunda, evliliğin
temelden sarsılma ilkesini ve belirli şartlarda irade ilkesinin kabul etmiştir.
Yine zina, cana kast, terk, pek fena muamele gibi düzenlemelerde kusur
ilkesini kabul etmiştir.
6
II-BOŞANMA İLE İLGİLİ SİSTEMLER
Boşanma ile ilgili sistemleri üç gurupta toplayabiliriz.
1-Boşanma Yasağı Sistemi
Bu sistemde evlilik kurumuna bir kutsallık atfedilerek boşanma
imkânsız kılınmaktadır. Nitekim bu durum daha çok Hıristiyanlık Dininin
Katolik mezhebini kabul eden ülkelerde söz konusu olmaktadır.
Katolik Mezhebine göre, evlilik “çözülmesi imkânsız olan ve ancak
ölümle sona eren bir bağdır.” Bizzat İsa Peygamberin Şöyle söylediği iddia
edilmektedir: “erkek ana ve babasını bırakacak ve karısına bağlı kalacaktır.
Karı koca artık iki kişi değil tek bir vücut olacaklardır. Böylece Allah’ın
birleştirdiğini kul ayıramaz” Dolayısıyla kilisenin kıymış olduğu nikah akdine
karşı boşanma mümkün olmamaktadır.
7
Ancak Katolik Kilisesi toplumun ve zamanın da zorlamasıyla, sadece
evlilik birliğini dayanılmaz hale getiren bazı sebepler karşısında, eşlerin ayrı
yaşamalarına izin vererek boşanma olmasa da boşanmaya yakın bir ara formül
5
Akıntürk, a.g.e. s.232; Seymen/Elbir, a.g.e. s.238; Zevkliler, a.g.e. s.882; Köprülü/Kaneti,
a.g.e. s.144; Feyzioğlu, a.g.e. s.253
6
Akıntürk, a.g.e. s.233; Öztan, a.g.e. s.213; Zevkliler, a.g.e. s.882
7
Tekinay Selahattin Sulhi, Türk Aile Hukuku, 5.bası,Beta yay.İstanbul, s.182; Zevkliler, a.g.e.
s.877
Page 5
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
527
bulmuştur. Ayrılık olarak nitelendirilen bu kurum ise, yatakta, masada, evde
birlikte olmamalarını gerektiriyordu, ama evlilik bağını çözmeye yetmiyordu
8
Alman Şair, Goethe boşanma yasağını destekleyerek şöyle demiştir:
“….evlenme çözülmez olmalıdır. Zira onun getirdiği saadet her türlü
bahtsızlığı yener…evlilik bazen sıkıcıdır doğru ,bunu anlıyorum. Ama biz
kendi vicdanımızla da evli değil miyiz. Çok defa hiç kimsenin olamayacağı
kadar sıkıcı bulduğumuz vicdanımızdan da kurtulmayı istemez miyiz?”
9
Katolik Mezhebinin yoğun olarak yaşandığı bölgelerde bu tutum
devletin çıkarmış olduğu yasalara da etki ederek, boşanmayı yasaklayan
hükümler içeren yasalar da çıkarılmıştır, 1975′lere kadar İtalya, İspanya ve
Güney Amerika Ülkelerinde olduğu gibi.
Ancak 16.yy da başlayan reform hareketleri ile birlikte özellikle
Avrupa’da boşanma yasağı kısmen kaldırılabilmiştir. 1900′lerden sonra
Avrupa da boşanma yasağı büyük ölçüde kalkmıştır. Fransa da 1884′lerde,
boşanma hakkı tanınırken, İtalya da 1974′ler de, İspanya da 1981 tarihinde izin
vermiştir. İrlanda da ise 2000 li yıllar da halkoylaması sonucu boşanma hakkı
tanınmıştır. Bazı Güney Amerika ülkelerinde ise, hala boşanma yasağı
uygulanmaktadır.
Protestan mezhebini benimseyen Hıristiyanlar da ise, boşanma yasağı
kaldırılmıştır. Bu yasağın karşısında olan o zamanın büyük düşünürlerinden
Montesqieu İran mektupları adlı eserinde “putperest olan Roma hâkimiyeti
boşanmaya cevaz veriyordu halbuki Hıristiyanlık bu müesseseyi lağvetti
önceleri pek ehemmiyetsiz gibi görülen bu değişiklik sonraları inanılmayacak
derecede vahim neticeler meydana getirdi…… Bilmiyorlar diki bu bağlanılmak
istenen vücutlardan biri canlı ise, diğeri bir cesetten başka bir şey olmuyordu.
“diyerek Protestan hukuk sisteminin bu düzenlemesinin yerinde olduğunu
söylemiştir.
Sözde aile kurumunun ve aile bağlarının güçlendirilmesini amaçlayan
bu yasaklama, ruhen ve fiili olarak bir birinden ayrı yaşayan eşleri zorla aynı
mekana hapsetme, mantıksızlığını da beraberinde getirmektedir
Protestanların bu mücadelesi sonuç verdi ve bir çok Avrupa ülkesinde
Medeni Kanunlar yeniden düzenlenerek boşanma kurumu bu çalışmalar sonucu
8
Tekinay, a.g.e. s.182; Zevkliler, a.g.e. s.877
9
Tekinay, a.g.e. s.183
Page 6
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
528
kabul edilmiştir. Sonuç olarak İsviçre, Anglo-Amerika, Alman, Fransız, Rus,
İskandinav hukuklarında boşanmaya izin verilmiştir.
10
2-Boşanma Serbestisi Sistemi
Bu sistemin temelinde şu vardır, evlilik birliği iki tarafın serbest
iradeleriyle meydana geldiğine göre yine taraflar bunu serbest iradeleriyle sona
erdirebilmelidirler.
Günümüzde Belçika, Lüksenburg, Romanya, İsveç, Norveç, Çin,
Japonya, Sovyet Rusya gibi ülkelerde hukuk sistemlerinde, karşılıklı rıza ile
boşanma kabul görmüştür.
11
Hatta Rusya da tek taraflı irade beyanı ile
boşanmada mümkündür. Özellikle eğer, çocuk yoksa nikah memurluğuna
başvuran herhangi bir eşin talebi üzerine nüfus kütüğüne bir kayıt düşülmesi ile
de mümkün olmaktadır. Boşanma kayıt düşülmesinden üç ay sonra geçerli hale
gelmektedir.
12
İslam Hukukunda ise boşanma, kural olarak kocaya tanınmış bir hak
olarak kabul edilse de, belirli durumlarda ; karı-kocanın anlaşmasıyla, kadının
tek taraflı beyanıyla da boşanma gerçekleşebilir. Kadının istemesiyle hâkimin
kararıyla boşanmaya karar verilebilir. Bu bağlamda İslam Hukukunda boşanma
serbestisi sistemi hâkimdir.
13
3 -Boşanmayı Belirli Sebeplerle ve Hâkim Kararına Dayandıran
Sistem
Boşanma yasağı ve boşanma serbestisi sisteminin birleştirilmesi sonucu
ortaya çıkan bir diğer sistemdir. Bu sistemin mantığı şudur: Boşanmak ancak
kanunda belirtilen nedenlerle ve hâkimin kararı ile mümkün olacaktır.
14
10
Tekinay, a.g.e. s.182-183
11
Bardakoğlu Ali, “Hukuki ve Sosyal Açıdan Boşanma”, Türk Aile Ansiklopedisi,T.C.
Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu, C.1 s.203
12
Bendason Ney, Başlangıcından Günümüze Kadın Hakları, İletişim Yayınları,s.76,( Türkçeye
çeviren ,Şirin Tekeli)
13
Ekinci Ekrem Buğra,”İslam Hukukunda Boşanma”, Türk Aile Ansiklopedisi,T.C.
Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu, C.1 s.200-203; Zevkliler, a.g.e. s.878
14
Zevkliler, a.g.e. s.879 ;Bardakoğlu Ali, a.g.m.,s.201
Page 7
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
529
Günümüzde bir çok ülkede boşanma kanunda belirtilen nedenlerle ve
hâkimin hükmüyle mümkün olmaktadır. Bugün değişik Kıta Avrupa sı
ülkelerinde benimsenen bu sistem, Kural olarak İsviçre-Türk Hukuk
Sisteminde ve yeni Medeni Kanunca da benimsenmiştir.
15
III- BOŞANMA KONUSUNDA GENEL EĞİLİMLER
1-FRANSA’DA BOŞANMA KURUMU
Fransa da boşanmayla ilgili olarak, özellikle 11 Temmuz 1975 tarihinde
köklü bir değişim yaşanmıştır.
16
Bu değişikliklere göre :
Fransa’da dört tür boşanma mümkün olmaktadır.
Öncelikle, Kanunda belirtilen nedenlerden dolayı boşanma mümkün
olmaktadır. Kanunda sayılan nedenler ise, şunlardan ibarettir: Zina, yüz
kızartıcı bir suçtan dolayı mahkum olmak, ağır hakaret ve kötü muamele
İkinci olarak ta, Kabahat nedeniyle boşanma(TMK 242-246),
boşanmayı evlilik yükümlülüklerini devamlı ve ağır bir biçimde aksatan ve
ortak yaşamın sürdürülmesini olanaksız kılan olgulara dayandıran eş
isteyebilir.
Üçüncüsü ise, karşılıklı anlaşma ile boşanma (TMK 230-232) anlaşmalı
boşanma, birlikte yapılan bir başvuru ile olabileceği gibi, yapılan başvurunun
kabulü ile de olabilir.
Dördüncü olarak ta, ortak yaşamın kesintiye uğraması nedeniyle
boşanma (TMK 237-236) Eğer ortak yaşam 6 yıl gibi bir süre kesintiye
uğramış ise, hâkimin kararıyla boşanmaya hükmedilir.
2-ALMANYA DA BOŞANMA KURUMU
Alman Medeni kanununun konumuzla ilgili 4 maddesi söz konusudur.
Bunlar 1564, 1565, 1566 ve 1568. maddeleridir.
1564. maddeyi şöyle tercüme etmek mümkündür:
15
Zevkliler, a.g.e. s.879
16
Tekinay, a.g.e. s.185; Bendason, a.g.e. s.94-95
Page 8
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
530
Madde başlığı, Mahkeme kararı ile boşanma şeklindedir. “Boşanma
ancak eşlerden birinin talebi üzerine ve mahkemece verilecek kararla
gerçekleşir. Evlilik birliği kararın kesinleşmesiyle sona erer. Boşanmanın hangi
şartlarda talep edilebileceği aşağıda gösterilmiştir. “şeklinde ifade edilmiştir.
1565. maddenin kenar başlığı Köklü sarsılma ilkesi ve En az ayrılık
süresidir, madde metni ise şöyledir. ” Evlilik birliğinin köklü sarsılması
durumunda boşanmaya karar verilebilir. Ortak yaşantının sona ermesi yada
eşlerin bundan sonra birlikte yaşamalarının beklenememesi durumunda, evlilik
birliği köklü sarsıntıya uğramış sayılır.
Eşlerin ayrı yaşamalarının henüz bir yılı doldurmaması durumunda,
boşanmanın talep edilebilmesi ancak diğer eşe yönelik nedenlerden dolayı
talep eden eş bakımından evliliğin sürdürülmesi kendisinden beklenmeyecek
derecede ağır bir haksızlık oluşturduğu takdirde mümkün bulunmaktadır. ”
1566.madde de ise, maddenin başlığı, köklü sarsılma karineleri
biçimindedir. Madde metni ise şöyledir:
“Eşler bir yıldan beri ayrı yaşamaları durumunda, boşanmayı birlikte
talep etmeleri, yada aleyhinde boşanma talep edilen eşin boşanmaya razı
olması koşuluna bağlı olarak evlilik birliğinin köklü sarsılmaya maruz kaldığı
aksinin kanıtlanması mümkün bulunmayan bir karinedir. ”
Eğer eş 3 yıldan beri ayrı yaşamakta iseler evlilik birliğinin kökünden
sarsıldığı, aksinin kanıtlanması mümkün bulunmayan bir karine oluşturur.”
Demektedir.
1588 maddenin ise, madde başlığı, özel haller. “Evlilikten olma reşit
olmayan çocukların yararı özel nedenlerle ve istisnai olarak evliliğin
sürdürülmesini gerektirir yada boşanma, buna razı olmayan eş açısından
olağanüstü durumlar nedeniyle ağır bir haksızlık oluşturur ve boşanmayı talep
eden eşin dayandığı nedenlerin göz önüne alınması halin de bile evliliğin
sürdürülmesi zorunlu bulunursa köklü sarsılmanın varlığına rağmen boşanma
kararı verilemez” demektedir.
Alman Boşanma Hukukunun temelini oluşturan bu maddeler, aynı
zamanda Türk Boşanma Hukuku açısından da önemlidir. Alman MK 1564.
maddesinde, Almanya Medeni Kanununda, mahkemenin vermiş olduğu
Page 9
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
531
bozucu nitelikteki kararı ile boşanma mümkün olmaktadır. Zira “mahkemece
verilecek bir karar ile…” diyerek bunu ifade etmek istemiştir
17
.
Alman Medeni Kanunun 1564. maddesinde ise, boşanma sebebini ifade
etmektedir.Boşanma nedeni olarak “evlilik birliğinin köklü sarsılması” ilkesini
getirmiştir. Bu kavramdan, evlilik birliğinin temelinden sarsılması, evliliğin
başarısızlığı, evliliğin amacına varamaz olması veya çökmüş bulunması ve
yürümezliği anlamları çıkarılabilir.
Alman Medeni Kanunu tek bir boşanma nedeni kabul etmiştir. O da
1565. madde de belirtilen evliliğin kökten sarsılması veya evliliğin
başarısızlığa uğramış olmasıdır.
Alman Boşanma Hukukunda kusur ilkesi, maddenin incelenmesinden
de anlaşılacağı üzere esas alınmamıştır. Dolayısıyla kökten sarsılmanın veya
başarısızlığın kaynağında eşlerin her ikisinin veya eşlerden birisinin hatta
bizzat boşanmayı talep eden eşin bulunması arasında fark yoktur.
Alman Doktrini ve uygulamada evliliğin kökten sarsılması ve evliliğin
başarısızlığı durumlarını şöyle belirtmektedirler “Her iki eşin boşanmayı
istemesi, bir eşin diğerinden kendisine karşı beklediği davranış konusunda
büyük bir hayal kırıklığına uğraması, yine bu tür davranışlara örnek olarak çok
kötü muamele, dövme, hakaret, tam ilgisizlik vb. bir kimsenin eşinden başka
bir kimse ile sürekli birlikte yaşaması, böyle bir ilişkiden bir çocuğun doğması,
diğer eşin kendisinin evlilikle bağlı olduğu duygusunu yok edecek derecede,
kalıcı akli bozuklukları olması.
18
Ancak Alman Medeni Kanunun 1566. Madde de, iki halde evliliğin
köklü sarsıldığını ve evliliğin başarısızlığı uğradığını aksi ispatlanamaz karine
olarak kabul etmiştir.
Birincisi, eşler en az 1 yıldır ayrı yaşıyorlar ve her iki eş birden
boşanmayı istemiş veya birinin boşanma isteğini değer eş kabul etmiş ise, bu
durum evliliğin başarısızlığa uğradığının aksi ispatlanmaz bir karinesi olarak
kabul ediliyor(1565/1)
17
Burcuoğlu Haluk,” Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısında Boşanma”, Türk Medeni Kanunu
Ön Tasarısının İncelenip Değerlendirilmesi, MHAUM, Türkiye Matbaacılık,, İstanbul 1988,
s.117
18
Burcuoğlu a.g.m. s.118 vd.; Yalçınkaya Namık/Kaleli Şakir, Yeni Boşanma Hukuku, 2.Bası,
C.1, Ankara 1988, s.158
Page 10
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
532
İkinci durum ise, boşanma konusuna her hangi bir anlaşma
aranmaksızın, eşlerin 3 yıldır ayrı yaşıyor olmaları halinde de aynı durum söz
konusu olmaktadır. (1565/II)
Yalnız burada ayrı yaşama konusundan ne anlaşılması gerektiğini de
açıklığa kavuşturmak gerekir, İşte bunu düşünen Alman Kanun Koyucu 1567.
Maddesinde bu durumu belirtmiştir. 1567.Maddede” Eşler arasında ortak
yaşam bulunmuyorsa ve eşlerden birisinin ortak yaşamı arzu etmediği açıkça
anlaşılıyorsa, eşler ayrı yaşıyorlar sayılır. Eşlerin, ortak konutta ayrı yaşamaları
durunda da yine ortak yaşam gerçeklememiş olur.” demektedir.
Ancak “köklü sarsılmanın ” varlığına rağmen bazı durumlar vardır ki
boşanmaya karar verilemez:
Boşanma kural olarak en az 1 yıllık ayrı yaşamış olmayı
gerektirmektedir. Ancak 1565/II buna bir istisnadır.
Yine 1568/I de belirtilen evliliğin sürdürülmesi, evlilikten olma küçük
çocukların yararına, özel nedenler dolayısıyla zorunlu görünüyorsa boşanmaya
karar verilemez.
Ayrıca 1568/I de belirtilen, boşanmaya karşı çıkan eşin olağanüstü
koşullar nedeniyle talepte bulunan eşin çıkarları da göz önüne alınsa bile,
boşanma halinde, olağanüstü güçlüklerle karşı karşıya kalacak olması halinde
boşanmaya karar verilemez.
Bu genel açıklamalardan sonra sonuç olarak şunu söyleyebiliriz, Alman
Medeni Kanunu, 1976 da yapılan değişiklik ile tek bir boşanma nedeninin o da,
“evlilik birliğinin köklü sarsılması veya başarısızlığa uğramasını ” kabul
etmiştir. Daha önceleri savunulan kusur ilkesinden vazgeçilmiştir. Bunun
yanında anlaşmalı boşanmayı da kabul etmiştir.
3-İTALYA DA BOŞANMA KURUMU
İtalya Hukuku, özellikle boşanma hukuku konusunda incelenmesi
gereken ilginç bir hukuk görünümü arz etmektedir
19
. Bu ilginç durum İtalyan
19
Bu konularla ilgili geniş bilği için bkz. Luigi Mengoni, İtalya da Yeni Aile Hukuku,
(Çev.Mesut Önen), MHAD, Yay.11, Sayı 4, s.49 vd.e; Rodolfo Sacco, İtalya da Boşanma,
(Çev.Hüseyin Hatemi), MHAD Yay.11, Sayı 4, Y.1977, s.125 vd.; Yalçınkaya/Kaleli, a.g.m.
s.237 vd.
Page 11
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
533
vatandaşlarının Hıristiyanlık dininin Katolik Mezhebine benimsemelerinden
dolayıdır. Özellikle Katolik kilisesinin merkezinin de İtalya da olması bu
durumu daha da güçleştirmektedir. Katolik Mezhebine göre, boşanmak
mümkün değildir. Zira kilise önünde yapılan evlenme akdine bir kutsallık ve
ebedilik atfedilmektedir. Nitekim önceleri 1865 tarihli İtalyan Medeni
Kanununun 149 Maddesinde evlenmek ancak eşlerden birinin ölümüyle sona
erer denilerek ebedilik ilkesi ifade edilmek istenmiştir
20
. Yine 1948
Anayasasının hazırlanmasında evlilik birliğinin çözülemeyeceğine ilişkin bir
hükmün Anayasa metnine eklenmesi Kilisenin bütün ısrarlarına rağmen
reddedilmiştir.
Aslında 1929 yılına kadar Katolik kilisesi evliliklerin düzenlemesinde
kendisini tek yetkili organ olarak kabul etmekteydi, 11 şubat 1929 da Katolik
Kiliselerinin merkezi konumundaki Vatikan’la yapılan anlaşma ile şahsi hal
kütüklerine tescil edilen dini evlenmelere medeni nikahın hukuksal sonuçları
bağlanmış bulunmaktaydı. Yalnız burada bir sorun ortaya çıkmaktadır. 1929
Anlaşmasının geçerli bir medeni nikah olarak tanıyıp, dinin ise çözülmez
olarak kabul ettiği evlilik birliğini çözmede devletin serbest olup olmadığıdır.
21
İşte İtalya da boşanma konusundaki bu titizlik nedeniyle 1970 tarihli ve
898 sayılı kanun “Eğer tescil edilen Medeni nitelikte bir nikah söz konusu ise
boşanma, evliliğin çözülmesi, diye adlandırılmakta, eğer tescil edilmiş olan bir
dini nikah
ise
boşanmayı, evliliğin
tescilinden
doğan
medeni
(hukuksal)sonuçların durdurulması ” şeklinde belirtilecektir.
Bu kanunun 1,2 ve 3. maddeleri şöyledir:
1.Madde:Aşağıda 4. maddede öngörülen barıştırma girişiminin sonuç
vermemesi halinde, hâkim 3. madde de belirtilen nedenlerden birisi dolayısıyla,
işlerin maddi ve manevi birliklerinin sürdürülmesine yada yeniden kurulmasına
olanak bulunmadığını belirlediği takdirde, Medeni Kanun hükümlerine göre
evlilik birliğinin çözülmesine karar verir.
2.Madde: Dini merasimle kurulmuş ve usulüne göre tescil edilmiş
evliliklerde ise 4.madde de öngörülen barıştırma girişiminin sonuç vermemesi
halinde hâkim, 3.madde de belirtilen nedenlerden birisi dolayısıyla eşlerin
maddi ve manevi birliklerinin sürdürülmense yada yeniden kurulmasına olanak
20
Yalçınkaya/Kaleli, a.g.m. s.240; Sacco, a.g.m. s.126
21
Bendason, a.g.e. s.65; Yalçınkaya/Kaleli, a.g.m. s.240; Sacco, a.g.m. s.126
Page 12
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
534
bulunmadığını belirlediği takdirde, evliliğin tescilinden doğan medeni hukuk
sonuçlarının durdurulmasına karar verir.
3.Madde:Belirtilen nedenleri ese şöyle sıralanmaktadır, müebbet veya
15 yıldan fazla hapis cezası ile mahkum olmuş ise, aile bireylerinin hayatına
kastetmekten dolayı kesinleşmiş mahkumiyeti bulunuyorsa, fuhuş veya fuhşa
teşvik, fuhşa yardımcı olmak vs. hallerinde, fücur söz konusu ise, eşler evlilik
birliği içerisinde cinsel ilişkiyi gerçekleştirememişler ise, boşanmaya
hükmedilir.
22
Ayrıca 1975 de gerçekleştirilen aile hukuku reformu ile ayrılık hükmü
genel bir formülle şöylece düzenlenmiştir “Ortak yaşayışın sürdürülmesini
imkânsız kılan veya çocukların eğitimi için ağır bir zarar tehlikesi doğuran
olgular var olmakta iseler ayrılığa hükmedilir. ” denilmektedir
23
Bütün bu
kanuni düzenlemelerden boşanmanın nedenleri ile ilgili şu sonuç ortaya
çıkmaktadır:
Boşanma iki halde mümkün olmaktadır birincisi, bazı özel ağırlık
taşıyan suçların ve aile fertleri aleyhine olan kanuna aykırı davranışlar,
kusursuz eşe derhal boşanmayı talep etme hakkı vermektedir. İkincisi, eğer
ayrılık belirli bir süre devam etmiş ise, ayrılan eşe (olağanı 5 yıldır) boşanmayı
talep hakkı vermektedir.
İtalyan Kanun Koyucu boşanmaya karşı mesafeli durmaktadır..Bunda
Katolik Kilisesinin etkisi şüphesizdir. İtalya Boşanma Hukuku, karşılıklı rıza
ile boşanmayı kabul etmemektedir.
Boşanmada kabul edilen kusur ilkesi İtalyan Boşanma Hukukunda
boşanmanın bir nedeni olarak değil boşanmanın sonuçları, özellikle, tazminat
ve nafaka açısından önem arz etmektedir.
24
4-İSVİÇRE DE BOŞANMA KURUMU
İsviçre de aile hukukuna ilişkin önemli değişiklikler yapılmıştır.
Öncelikli olarak 25 Haziran 1976 tarihli Federal yasa ile aile hukukunda kısmi
değişiklikler yapılmış. Bu kanun 1 Ocak 1978 de yürürlüğe girmiştir. Daha
22
Yalçınkaya/Kaleli, a.g.m. s.244
23
Sacco, a.g.m. s.130
24
Mengoni, a.g.m. s.57
Page 13
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
535
sonraları da evliliğin genel hükümlerine ve evlilikte mal rejimleri alanlarında 5
Ekim 1981 tarihli kanun tasarısı hazırlanmış 1 Ocak 1988 tarihinde yürürlüğe
girmiştir.
25
Ancak toplumun hızlı gelişimi nedeniyle, bu hızlı gelişimi düzenlemeye
çalışan, İsviçre Kanun koyucu, İsviçre MK’nun Aile Hukuku kitabında 26
Haziran 1998 tarihinde, özellikle boşanma sebepleri konusunda çok önemli
değişikliklere gitmiştir, özellikle, evliliğin sona ermesi, evliliğin iptali ve
boşanma olmak üzere, iki başlık altında düzenlemelere gidilmiştir.
26
Boşanmayla ilgili olarak, iki ayrı düzenleme getirilmiştir.
Öncelikle, Türk MK düzenlemesinde anlaşmalı boşanma olarak ifade
ettiğimiz, İsviçre MK’nun 111. md. de “ortak arzuya dayanan boşanmayı”,
düzenlemiştir. Buna göre ortak arzuya dayanan boşanma iki halde olmaktadır.
Birincisi, tam anlaşmalı boşanma, burada eşlerin boşanmanın bütün
sonuçları üzerinde, mutlak uzlaşmış olmaları söz konusu olmalı, aynı zamanda,
bunun hür ve gerçek iradelerinin ürünü olması şartı aranmaktadır. Bu durumda
hâkim eşlere iki aylık düşünme süresi tanımaktadır, iki ay geçtik ten sonra
boşanmaya karar verebilmektedir.
İkincisi durum ise, kısmı anlaşmalı boşanmadır, bu durumda İsviçre
MK’nun 121. md. de düzenlenmiştir. Eğer, eşler boşanmada anlaşıp, ama
boşanmanın sonuçları konusunda anlaşamazsa, mahkeme taraflardan
boşanmanın sonuçlarına ilişkin taleplerini bildirmelerini istemekte ve buna
göre karar vermektedir.
İsviçre TMK 113 md. ise, her iki boşanma biçiminde de Hâkim eğer,
boşanmanın tarafların gerçek iradeleri olmadığı kanaatine varırsa, boşanma
davası açmaları için taraflara süre tanımaktadır.
Yine İsviçre MK’ da, iki genel boşanma nedeni gösterilmiştir: Ayrılık
nedeniyle boşanma (İTMK md.114) ve evlilik birliğinin temelden sarsılması
nedeniyle boşanma (İTMK md.115) olmak üzere.
Ayrılık nedeniyle boşanmada, eşler eğer 4 yıldan beri ayrı yaşıyorlarsa,
mahkemeden boşanmaya karar verilmesini isteyebilirler.
25
Koçhisaroğlu Cengiz,” İsviçre de Evlilik Birliği Hukukundaki Son Gelişmeler”, Prof.Dr. Jale
G.Akipek e Armağan, S.Ü.H.F. Yay. Konya-1991, s.433
26
Bu konu ile ilgili daha geniş bir bilgi için bkz.,Kılıçoğlu Ahmet, Medeni Kanun’umuzun
Aile-Miras-Eşya Hukukuna Getirdiği Yenilikler, Turhan Kitapevi, Ankara-2003,s.9-11
Page 14
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
536
Evlilik birliğinin temelden sarsılması nedeniyle boşanma davası
açılabilmesi için ise, eşlerden her biri evliliğin devamında kendisi için
katlanılması mümkün olmayan mühim sebepler varsa, evliliği devam ettirmesi
kendisinden beklenemez ise boşanma talep edebilir.
IV-TÜRKİYE’DE BOŞANMA KURUMU
Türkiye’de boşanmaya ilişkin hukuksal düzenlemeler Avrupa
ülkelerinden farklı değildir. Öncelikle bizim hukuk sistemimizde boşanma
kanunda belirtilen sebeplerin varlığı halinde, hâkimin karar vermesiyle,
mümkün olmaktadır.
743 sayılı eski TMK da, 1988 yılında çıkarılan 3444 sayılı “TMK bazı
Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun” değişikliğine kadar olan
dönemde, özel boşanma nedenlerinin yanında, genel boşanma nedeni olarak ta,
kusurluluk ilkesi geçerliydi ve kusurlu olan tarafın dava açma hakkı yoktu.
3444 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile boşanmada, kusur ilkesi terk
edileler ek, boşanmada “evliliğin temelden sarsılması” ilkesine geçiş
yapılmıştır. Bununla birlikte, belirli şartların varlığı halinde “anlaşmalı
boşanmayı “da düzenlemiştir. Ayrıca, ayrılıktan sonra evlilik birliği üç sene
içinde eğer sağlanamamış ise, taraflardan birinin isteği üzerine boşanmayı da
düzenlemiştir.
Nitekim 01.01.2001 de yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK da bu
hükümler aynen kabul edilmiştir. Şimdi Yeni Medeni Kanunumuza göre
Boşanma nedenlerini belirlemeye gayret edelim.
1-4721 SAYILI TMK’DA BOŞANMA NEDENLERİNE İLİŞKİN
YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER
Boşanma ile ilgili olarak daha önce 3444 sayılı TMK değişikliğini,
4721 sayılı TMK kabul etmekle birlikte, bunlara ek bazı düzenlemeler de
getirmiştir
27
. 743 sayılı eski TMK’nun 130. md. de boşanma nedeni olarak,
27
Daha geniş bilgi içi bkz.Kılıçoğlu ,a.g.e. s.11 vd ; Özdamar Demet, Türk Hukukunda
Özellikle Türk Medeni Kanunu Hükümleri Karşısında Kadının Hukuki Durumu, Seçkin
Kitapevi ,Ankara-2002, s.361 vd.
Açıklama [X1]:
Page 15
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
537
“cana kast, pek fena muamele” den bahsetmekteydi yeni TMK buna “onur
kırıcı davranışları” da eklemiştir. Yalnız madde metnindeki ifade, “ağır
derecede onur kırıcı davranışta bulunulması” şeklindedir. Yani her onur kırıcı
davranış değil, ağır derecede olan onur kırıcı davranışlar ancak boşanma
nedeni olarak belirtilmiştir.
4721 sayılı TMK 164.md. de düzenlenen terk nedeniyle boşanmayı
yeniden düzenlemiştir, terk olayının üzerinden üç ay geçmiş olması koşulunu
değiştirerek, bu süreyi 6 aya çıkarmıştır. Terk edilen eşe terk olayının
üzerinden dört ay geçince eve davet ihtarında bulunması, bunu takip eden iki
ay içinde de ihtar sonuçsuz kalırsa dava hakkının doğduğunu kabul etmiştir.
Yine 165. md. de düzenlenen “akıl hastalığı nedeniyle boşanmada ”
bazı değişiklikler yapmıştır. ETMK (Eski Medeni Kanun) 133. md. de
belirtilen “hastalığın en az üç yıldan beri devam eden bir hastalık olması”
koşulunu değiştirerek, bir eşin, akıl hastası olan eşi nedeniyle üç yıl müddetle
buna katlanmak zorunda bırakılmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, tıptaki
yeni gelişmeler sayesinde akıl hastalığının iyileşip iyileşmeyeceğinin tespitinin
mümkün olduğunu, üç yıl gibi uzun bir süre beklenilmesine gerek olmadığı,
düşüncesinden hareketle kaldırılmıştır. Akıl hastalığının iyileşmesinin mümkün
olmadığını resmi sağlık kurulu raporuyla ispatlanması zorunluluğu
getirilmiştir.
2-ÖZEL BOŞANMA NEDENLERİ:
TMK 161-165 maddeleri özel boşanma nedenlerini düzenlemiştir.
TMK 161 zina, TMK 162 Hayata Kast, Pek kötü veya onur kırıcı
davranış, TMK 163 Suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, TMK 164 de ise
Terk’i düzenlemiş, TMK 165 ise akıl hastalığını düzenlemiştir.
3-GENEL BOŞANMA NEDENİ:
a-Genel Olarak
Türkiye boşanma davası açanların %90′nı genel boşanma nedenine
dayanarak boşanma davası açmaktadır. Genel boşanma nedeni olarak TMK
166/I “evlilik birliği müşterek hayatı sürdürmeleri kendilerinden
beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa eşlerden her biri boşanma
Page 16
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
538
davası açar” diyerek evlilik birliğinin temelden sarsılması durumunun
ispatlanması ve hâkimde de eşlerin boşanmasına yönelik, yeterli kanaatin
oluşması durumunda, evlilik birliğinin sona erdirebileceği düzenlenmektedir.
Evliliğin sona erdirilmesine ilişkin bu düzenlemeye göre iki şart söz
konusudur.
-Evlilik birliğinin temelden sarsılması
-Evlilik birliğinin temelden sarsılmış olması dolayısıyla, eşlerin
müşterek hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenemeyecek derecede
olması.
28
Evlilik birliğinin temelden sarsılması değiminden “eşler arasında
önemli fikir ve duygu ayrılığı bulunması ve ortak hayatı çekilmez hale
getirecek derecede, şiddetli geçimsizlik olması” şeklinde anlaşılabilir.
29
Yine eşlerin ruhsal yapıları, fikri seviyeleri, düşünce tarzları arasındaki
farklar, toplumsal olaylar karşısındaki tepkilerinin başka oluşu, her birine ait
görgü ve geleneklerinin birbirine uymamaması vs. evlilik birliğini çoğu zaman
ortadan kaldırılmasının nedenlerini oluşturabilmektedir.
30
Şunu söyleyebiliriz, genel boşanma nedeni olarak kabul edilen olgular,
kanunda açıkça belirtilmemiştir. Dolayısıyla evlilik birliğinin temelden
sarsıldığına ilişkin nedenlerin neler olabileceğine ilişkin, Yargıtay kararlarını
örnek olması açısından ileriki sayfalar da belirteceğim.
Doktrinde genel boşanma nedeni olarak düzenlenen TMK 166. md.
aşağıda belirteceğimiz iki durumun varlığı halinde, evlilik birliğini temelden
sarsılmış olarak kabul etmektedir. TMK 166/3 de “evlilik en az bir yıl sürmüş
ise ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde evlilik birliği
temelinden sarsılmış sayılır. ” demektedir.
İlgili fıkraya göre, hâkim boşanma kararı için bizzat tarafları dinlemek
zorundadır. Yalnız burada bir yanlış anlamayı önlemek için şunu da belirtmek
gerekir, karşılıklı rıza ile boşanma söz konusu olsa da, boşanmaya mahkemede
hâkim karar verecektir.
28
Zevkliler, a.g.e. s.905
29
Oğuzman Kemal/Dural Mustafa, Aile Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul 1994, s.124 ;
Akıntürk Turgut, Aile Hukuku, 4.Bası, A.Ü.H.F. yay.No.499, Ankara 1996, s.168;
Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.168
30
Tekinay, a.g.e. s.173; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.168 ; Akıntürk, a.g.e. s.253
Page 17
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
539
TMK 166/4 de ise “Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış
bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten
başlayarak üç yıl geçmesi halinde her ne sebeple olursa olursun ortak hayat
tekrar kurulamamışsa, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. ” diyerek bu
hali evlilik birliğinin temelden sarsılmasına karine saymıştır.
Burada boşanma nedeni olarak özellikle vurgulanan ” … her ne sebeple
olursa olsun müşterek hayat yeniden kurulamamışsa …” yani evlilik birliğinin
doğal halini ifade eden, müşterek hayatın yeniden kurulamamış olmasını,
evlilik birliğinin fiilen çözülmüş olması dolayısıyla, yürümeyen evliliğin artık
şartları da varsa sona erdirilmesi mantığıyla hareket edilmektedir.
Ancak bu fıkra doktrinde birçok tartışmaya yol açmıştır. TMK 166/IV
fıkrasının düzenleniş biçiminin yerinde olmadığını, bu durumu kocanın keyfi
olarak
karısını
boşayabilme
geleneğinin
canlandırılması
olarak
değerlendirilmektedir. Özellikle ne kadar haksız ve kusurlu olursa olsun TMK
166/IV fıkrasının hükmünün, boşanmak isteyen tarafa mutlak olarak
boşanabilme imkânı sağladığını belirtmektedirler.
Yine bir önceki fıkrada belirtilen kadının ve çocuklarının durumu
konusunda bir düzenleme yapma gereği, 3 sene geçmiş olması üzerine açılan
davada daha belirgin olduğu halde, TMK 166/IV de böyle bir hükmün
getirilmemesini bir eksiklik olarak kabul etmektedirler.
Yine çok ilginç bir durumda TMK 166/IV de son cümlesidir şöyle ki ”
eşlerden birisinin talebi üzerine boşanmaya karar verilir.” Şeklindedir. Diyelim
ki: her gün eşine hakaretler yağdıran ve hor gören, dolayısıyla müşterek hayatı
dayanılmaz hale getiren eş dava açarsa bu davada reddedilirse, bu eş müşterek
hayatı kurmaktan kaçınsa ve aradan 3 yıl geçtik ten sonra bu fıkraya
dayanarak, fıkra gibi bir boşanma yapabilecek, çünkü hâkim boşanmaya karar
vermeye mecbur olmaktadır.
Genel olarak değerlendirmeye çalıştığımız TMK 166. maddesindeki
genel boşanma nedenlerini üç başlık halinde toplayabiliriz.
-Evlilik birliğinin temelden sarsılması nedeniyle boşanma
-Karşılıklı rıza ile boşanma
-Boşanmanın reddinden sonraki boşanma talebi(Üç yıllık sürenin
geçmiş olması)
Page 18
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
540
b-Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması Nedeniyle Boşanma
TMK‘nun 166.md.nin 1.ve 2.fıkraları, “Evlilik birliği, ortak hayatı
sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış
olursa, eşlerden her biri boşanma davası açabilir.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise,
davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın
kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve
çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar
verilebilir.” Şeklinde düzenlenmiştir.
TMK 166 birinci fıkrada evlilik birliğinin temelden sarsılmasını, ikinci
fıkrada da boşanma davalarında kusur konusunu düzenlemektedir.
TMK.166. md. birinci fıkrada, genel boşanma nedeninden
yaralanabilmek için iki şartın gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlardan
birincisi, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması, ikincisi de, evlilik
birliğinin temelinden sarsılmış olması dolayısıyla, eşlerin müşterek hayatı
sürdürmeleri kendilerinden beklenemeyecek derecede olmalıdır.
aa-Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılmış Olması Hali
Evlilik birliğinin temelden sarsılmış olup olmadığı konumuz açısından
önem arz etmektedir. Bunu belirleme işi de hâkime düşmektedir. Taraflar her
türlü delilden yararlanarak evlilik birliğinin temelden sarsıldığını ispat
edeceklerdir. Bunlar şahitler, yazılan mektuplar, söylenen sözler vs. olabilir.
Aslında “evlilik birliğinin temelden sarsılması ” deyiminden kastedilen şey,
eşler arasında, önemli fikir ve duygu ayrılığı bulunması ve ortak hayatı
çekilmez hale getirecek derecede şiddetli geçimsizlik olması” şeklinde
anlaşılabilir
31
Yine eşlerin ruhsal yapıları, fikri seviyeleri, düşünce tarzları arasındaki
farklar, hayat olayları karşısındaki tepkilerinin başka oluşu, her birine ait görgü
ve gelenek özellikleri vs. evlilik birliğini çoğu zaman ortadan kaldırmaktadır.
31
Oğuzman Kemal/Dural Mustafa, Aile Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul 1994, s.124 ;
Akıntürk s.253; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.168
Page 19
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
541
Aksi ve kırıcı bir yaratılışa sahip olma, diğer eşi hor görme, küçük düşürme,
şiddetli geçimsizliğin belli başlı nedenlerindendir.
32
Ancak şunu da belirtmekte yarar var, bazen şiddetli geçimsizlik
olmadan da evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olması söz konusu olabilir.
Örneğin
33
birbirlerini hala sevmelerine rağmen, bir kazanın, taraflardan birini
evliliğin icaplarını yerine getiremez duruma düşürmesi halinde bir geçimsizlik
söz konusu olmadan duygu ve fikir ayrılığı ortaya çıkmadan evlilik birliği
temelinden sarsılmış olabilir. Diğer eş acıma duygusu ile boşanmak istemese
dahi kazaya uğrayan eş, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı iddiasıyla
boşanma davası açabilir.
Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz, genel boşanma nedeni olarak kabul
edilen olgular, kanunda açıkça belirtilmemiştir. Yukarıda belirtmiş olduğumuz
olgularda numerus clasus değildir. Kanunda genel boşanma nedeninin
belirtilmemiş olması, hâkime somut olaya göre, bunu belirleme yetkisi
vermiştir. Burada hâkimin arayacağı, evlilik birliğinin temelden sarsılıp
sarsılmadığıdır.
34
bb-Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılmış Olması Dolayısıyla Eşlerin
Müşterek Hayatı Sürdürmeleri Kendilerinden Beklenemeyecek
Derecede Olmalıdır.
Burada evlilik birliğindeki
ortak hayatın sürdürülmesinin
beklenemezliği, “temelden sarsılmaya “eklenen bir şart değildir. Boşanmaya bu
nedenle gidilebilmesi için evlilik birliğindeki basit bir “sarsılma” yeterli
görülmemektedir. Bunun “müşterek hayatı sürdürmesinin beklenemezliği”
derecesinde olması aranmaktadır. Dolayısıyla bu durum evlilik birliğinin
temelden sarsılmasının “şiddetinin” derecesini belirlemektedir.
35
Ancak bu
durum,
yani “ortak hayatın sürdürülmesinin
beklenememezliği”, asgari davacı İçin evlilik birliğini çekilmez hale koymuş
olmalıdır. Aynı durumun davalı içinde söz konusu olması zorunlu değildir.
32
Tekinay, a.g.e. s.173; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.168 ; Akıntürk, a.g.e. s.254
33
örnek için bkz. Oğuzman/Dural, a.g.e. s.124
34
Hatemi Hüseyin/Rona Serozan, Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 1993, s.232; Akıntürk,
a.g.e. s.254
35
Hatemi, a.g.e. s.230; Egger A., Aile Hukuku, (Çev.Tahir Çağa), C.II, 2.baskı, İstanbul 1943,
s.177
Page 20
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
542
Doğaldır ki, davacı açısından şartın gerçekleşip gerçekleşmediğini hâkim
takdir edecektir. Yine hâkim, davacının ileri sürdüğü durumların objektif
olarak ortak hayatı sürdürmesi, eğer davacıdan beklenemeyecek derecede
evlilik birliğini temelinden sarsacak nitelikte bulmazsa, yani delilleri ikna edici
bulmazsa davayı ret edecektir. Bunun aksine ispat edilen olaylar, davacının
ortak hayatı sürdürmesi beklenemeyecek derecede evlilik birliğini temelden
sarsacak nitelikte ise, bu nitelikte bir sarsılmanın bulunmadığını iddia eden
davalı bu konudaki iddialarını ispat edemezse hâkim boşanma isteğini kabul
edecektir. Bu konuda, hâkim doktrinden ve mahkeme içtihatlarından
yararlanacaktır.
36
Ancak TMK 166.md. II. fıkrasında şöyle bir hüküm vardır; “Yukarıdaki
fıkrada belirtilen hâllerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan
davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye
kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar
bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar
verilebilir.”
Bu fıkrada iki konu belirtilmektedir, Öncelikle, “davacının kusuru daha
ağır ise davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır.” cümlesinde, davayı açan
kimsenin daha az kusurlu olması aranmaktadır. Aslında TMK 166/I de
belirtilen evlilik birliğinin temelden sarsılması ve müşterek hayatın çekilmez
hale gelmesi durumlarının varlığı halinde boşanma davası açılabilir.
Geçimsizliğin mutlaka eşlerden birinin kusurundan doğmuş olmasına gerek
yoktur. Eşlerden her ikisi de kusursuz veya eşit kusurlu olsa bile, eğer şiddetli
geçimsizlik varsa, her biri boşanma davası açabilir.
37
Hatta her iki eş kusurlu
olsa dahi yine boşanma davası açabilirler. Buna rağmen, davacının kusuru daha
ağır ise TMK 166/II de bu eşin açtığı davaya davalının itiraz hakkı
bulunduğunu belirtilmektedir.
38
İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, vermiş olduğu bir kararında,
kusurun derecesinin önceden belirlenmesi için kesin bir ölçünün bulunmadığını
belirtmektedir. Nitekim “Kusur çoğu kez kişilerin sosyal ve kültürel yapılarına,
36
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.125; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.169 ; Akıntürk, a.g.e. s.256; Işıktaç
Yasemin, Boşanma Davaları ve Boşanma Davalarında Ortaya Çıkan Sorunlarda Çözüm
Arayışları ve Değerlendirilmesi, Baskı yeri yok, İstanbul-1997, s.11. ;Egger, a.g.e. s.177
37
HGK, 14.06.1961, E2-8/31, K.1154, Yasa Dergisi, 1987, 4.sayı, s.564
38
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.125; Tekinay, a.g.e. s.189; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.171
Page 21
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
543
değer yargılarına ve çevrelerine göre değişen bir ölçüde soyut, göreceli bir
kavramdır. O halde önceden şu yada bu eylemin ve davranışın daha ziyade
kusur veya daha az kusur olarak kabulü ve bu konuda kesin, değişmez nesnel
bir ölçü konulması olanak dışıdır. Bu nedenle Türk Medeni Yasasının
134.Maddesine (743 sayılı eski TMK) dayanılarak açılan boşanma davalarında
taraflardan hangisinin tutum ve davranışlarının daha ziyade kusur sayılacağını
başka bir söyleyişle, kusurun daha ziyade hangi taraf ait olduğunu saptamak ve
değerlendirmek hâkimin takdir yetkisine aittir. Elbette ki hâkim, bu konudaki
takdir yetkisini ve hakkını olayların kendi yapılarına ve oluşlarına özgü yönleri
içinde kullanacaktır.”
39
Yalnız burada daha fazla kusurlu olmanın dava hakkının doğumuna
engel mi olacağı, yani bir itiraz hakkına mı sahip olduğu, yoksa davalıya bir
defi hakkı mı sağlayacağı tartışmalı bir konudur.
Doktrinde bir kısım yazarlar, daha fazla kusurlu olmanın dava hakkının
doğumuna engel olduğu ve bunun bir itiraz hakkı olduğunu ileri
sürmektedirler. Ve gerekçe olarak da, TMK. 166/II metnini göstererek” ……..
davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır.”
TMK metninde açıkça itiraz hakkı olduğunu belirtmiştir.
40
Doktrinde diğer bir kısım yazarlar ise, her ne kadar metinde “itiraz
hakkı” deyimine yer verilmiş ise de bunun teknik anlamda kullanılmadığını,
burada ifade edilmek istenen anlamın, davalı itiraz hakkını kullanmadığı
sürece, davacının daha fazla kusurlu olmasını hâkimin kendiliğinden dikkate
alamayacağıdır. Bu bakımdan niteliği itibarıyla bir def’iden söz edilmektedir.
Ve bunun kanunun gerekçesinde açıkça belirtildiğini ileri sürmektedirler.
41
Ayrıca TMK 166/II de ikinci bir durum daha belirtilmektedir, “Bununla
beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin
devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar
kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.” demektedir.
39
Y.İ.B.K.’nun 3.7.1978 tarih ve E.1978/5 ,K.1978/6 Sayılı Kararı İ.B.D. 1979, 1-3 Sayılar,
s.107( Davanın konusu, sadakatsiz kocaya karşı karısının onur kırıcı söz ve davranışlarla tepki
göstermesi halinde taraflardan hangisinin daha ziyade kusurlu sayılacağı ile ilgilidir.)
40
Zevkliler, a.g.e. s.908e; Hatemi, a.g.e. s.233 ; Tekinay, a.g.e. s.189; Köprülü/Kaneti, a.g.e.
s.171; Hatemi Hüseyin, Aile Hukuku l (Evlilik Hukuku) Ders Kitabı, Vedat Kitabçılık ,
İstanbul, 2005, s.109
41
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.126; Akıntürk, a.g.e. s.258; Öztan, a.g.e. s.413
Page 22
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
544
Buradan şu anlaşılmaktadır, davacının daha fazla kusurlu olduğu
hallerde, davalının bunu itiraz olarak ileri sürmesi, hakkın kötüye kullanılması
niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımında
korunmaya değer bir yarar kalmamış ise, davacı daha fazla kusurlu olmasına
rağmen boşanmaya karar verilebilecektir, getirilen bu hükümler ile, evliliğin
fiilen anlamını yitirdiği hallerde, davalının biçimsel olarak evliliği sürdürerek,
davacıyı zor durumda bırakmak amacıyla itiraz hakkını kullanmasının etkisiz
kılınmasına çalışılmıştır.
42
Konunun daha iyi anlaşılması için şöyle bir örnek verilebilir, davalı
koca, davacının (karısının) başka bir erkekle zina ettiğinden dolayı şikayette
bulunmuş ve sonuçta kadın suçlu bulunarak ceza almış, koca, kadının zinası
nedeniyle boşanma davası açmıyor, kadın cezasını çektikten sonda şiddetli
geçimsizlik dolayısıyla dava açıyor. Fakat koca zina yapan karısından intikam
almak ve onu nikah altında tutarak bu suça ortak olan erkekle evlenmesini
önlemek istiyorsa, evli kalarak karşı tarafa sıkıntı ve elem vermek arzusunda
ise, işte sırf bu amaçla koca, davacının kusurlu olduğunu bu sebeple davanın
reddi gerektiğini ileri sürmesi bir hakkın kötüye kullanılması kabul edilebilir.
43
Yine doktrinde, aslında getirilen bu yeni düzenlemenin itiraz hakkının
kötüye kullanılamaması eski uygulamada da doktrin ve içtihatlar da varılan bir
sonuç olduğunun, dolayısıyla öğreti ve uygulamada hala mevcut olan
tartışmayı ortadan kaldırması bakımından önemli olduğunu savunmuşlardır.
44
Yalnız burada davalı eşin yaptığı savunmayı, hakkın kötüye
kullanılması şeklinde yorumlayabilmek için onun hal ve davranışından, evlilik
birliğini devam ettirmek amacında olmadığı yada buna imkân kalmadığı açıkça
anlaşılabilmedir.
45
42
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.126; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.173
43
Örnek için bkz. Tekinay, a.g.e. s.190
44
Burcuoğlu Haluk, Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısında Boşanma, Türk Medeni Kanunu Ön
Tasarısının İncelenip Değerlendirilmesi, MHAUM, Türkiyat Matbaacılık, İstanbul 1988, s.114
45
Tekinay, a.g.e. s.191
Page 23
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
545
c-Karşılıklı Rıza İle Boşanma
Karşılıklı
rıza ile boşanma
durumu,
TMK 166/III
de
belirtilmektedir.Madde metninde ” Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin
birlikte başvurması yada bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde,
evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı
verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe
açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların
durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması
şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu
anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca
da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının
hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.” demektedir.
TMK166/III iki aşamada incelenmek gerekmektedir. Öncelikli olarak 3.
fıkranın birinci cümlesinde belirtilen “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin
birlikte başvurması yada bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde,
evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır” hükmüdür. İkinci olarak da daha
sonraki cümlelerde belirtilen anlaşma sebebiyle boşanma kararı verilebilmesi
için aranan şartları incelemek gerekmektedir.
aa-Evlilik Birliğinin Temelden Sarsılması
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, TMK.166/III birinci cümlesinde “Evlilik
en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması yada bir eşin diğerinin
davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır.
Yani TMK evliliğin bir yıl sürmüş olmasını ve birlikte dava açılması
veya açılan davanın karşı tarafça kabul edilmesini, evlilik birliğinin temelden
sarsıldığına karine olarak kabul etmektedir. Doğaldır ki anlaşmalı boşanma
demek, tarafların mahkeme dışında evliliğe son vermesi ve bu durumu hâkime
sadece tespit ettirmeleri demek değildir. Burada da boşanma yine hâkimin
hükmüyle olacaktır
46
. Yani tarafların anlaşması kendiliğinden boşanmanın
sonucunu sağlamamaktadır.
46
Hatemi, a.g.e. s.237; Hatemi, Aile…, a.g.e., s.111
Page 24
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
546
Ancak boşanma karırının verilebilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi
gerekmektedir. İşte bu durum da TMK 166/III ün diğer cümlesinde
belirtilmiştir.
bb-Anlaşma Sebebiyle Boşanma Kararı Verilebilmesi İçin Aranan
Şartlar
Burada belirteceğimiz şartlar, özellikle kısa süreli evlenmelerin
önlenmesi, tarafların birbirlerini daha iyi tanımalarına imkân verme, ani ve
hissi çıkışların önlenmesi, baskı altında ve aldatmaya yönelik vaatlerle
boşanmaya razı olma tehlikesini önlemek ve çocukların uğrayacağı zararları
minimum’a indirmeyi amaçlamaktadır.
47
aaa-Evlilik En Az Bir Yıl Sürümüş Olmalıdır(166/III 1.cümle)
Evliliğin belirli bir süre sürmesi, özellikle tarafların birbirini daha iyi
tanımalarını, huylarını ve karakterlerini çözmeye gayret etmesi açısından
önemlidir, TMK bu süreyi bir yıllık bir süre olarak kabul etmiştir. Bu bir yıllık
bir süre ile tarafların birbirlerini daha iyi tanımalarını ve kısa süreli evlenme
yapma imkânını önlemek istemiştir. Evlilik en az bir yıl sürmemiş ise açılan
boşanma davasını diğer şartları incelemeye gerek görmeden hâkim
reddetmelidir.
48
bbb-Boşanmak İçin Mahkemeye Eşler Birlikte Başvurmalı veya Bir
Eş Diğerinin Açtığı Boşanma Davasını Kabul Etmelidir.(166/III
2.cümle)
Yalnız burada, TMK İfade edilen boşanma davasında ikrar hükmünün
hâkimi bağlamayacağı kuralı uygulanmayacaktır. Tarafların boşanmaya
yönelik iradeleri, herhangi bir baskı altında veya aldatmaya yönelik olmaması
kaydıyla kabul edilecektir.
Burada tarafların birlikte başvurmaları halinde bir problem yoktur.
Ancak açılmış bir boşanma davasına, gerek genel bir boşanma sebebi, gerekse
47
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.128; Tekinay, a.g.e. s.194; Işıktaş, a.g.e., s.12
48
Hatemi, Aile…, a.g.e.s.110
Page 25
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
547
özel bir boşanma nedenlerinden biri olabilir, zina, cana kast vs. fark etmez,
diğer davalı eşin boşanma nedenini kabul etmesi halinde TMK 166/III gereği
hâkim boşanmaya karar verebilir. Yeter ki evlilik en az bir yıl sürmüş olsun.
49
ccc-Hâkim Boşanma Kararı İçin Bizzat Tarafları Dinlemek
Zorundadır
Burada hâkim, evliliği sona erdirme kararını vermeden önce, bizzat
tarafları dinleyerek onların boşanmaya yönelik iradelerini serbestçe açıklayıp
açıklamadıklarını araştırmalıdır. Ve hâkim tarafları dinledikten sonra, boşanma
konusunda taraf iradelerinin serbestçe açıkladığına kanaat getirmelidir. (TMK
166/III 4.cümle)
ddd- Boşanmanın Sonuçları Konusunda Anlaşmış Olmaları
Gerekir
Taraflar sadece boşanma konusunda değil, boşanmanın mali sonuçları,
çocukların boşanmadan sonraki durumlarının ne olacağı konusunda anlaşmış
ve hâkim onlar tarafından yapılan düzenlemeyi uygun bulmuş olmalıdır. Bu
konuda hâkime önceden hazırlanmış bir metin sunmak şart değildir. Tarafların
aralarında anlaştıkları konuların, tutanağa geçirilip imzalamaları da yeterli
sayılmaktadır.
50
Hâkim taraflarca kabul edilen düzenlemeyi uygun bulursa ve tarafların
kanunda belirtilen şekilde hâkim tarafından öngörülen değişiklikleri kabul
etmesi durumunda ve diğer şartlarda mevcut ise hâkim boşanmaya karar verir.
c-Boşanmanın Reddinden Sonraki Boşanma Talebi
Bu konu TMK 166/IV fıkrasında düzenlenmiştir. Fıkra metni şöyledir;
“Boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine
karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi
hâlinde, her ne sebeple olursa olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa evlilik
49
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.128; Tekinay, a.g.e. s.194; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.175
50
Hatemi, Aile.., a.g.e. s.111; Oğuzman/Dural, a.g.e. s.129; Akıntürk, a.g.e. s.264 ;
Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.175
Page 26
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
548
birliği temelden sarsılmış sayılır ve eşlerden birinin istemi üzerine boşanmaya
karar verilir.” denmektedir.
Bu fıkrada da boşanmanın nedeni olarak”……her ne sebeple olursa
olsun ortak hayat yeniden kurulamamışsa” yani evlilik birliğinin doğal halini
ifade eden, müşterek hayatın, kurulamamış olması, evlilik birliğinin fiilen
çözülmüş olması, yani yürümeyen evliliğin artık şartları da varsa sona
erdirilmesi mantığıyla hareket edilmektedir. Nitekim, açılmış bir boşanma
davası reddedildikten sonra tarafların ret kararının kesinleşmesinden itibaren 3
yıl içinde müşterek hayatı yeniden kuramamış olmaları halinde, evliliğin fiilen
çözülmüş olduğu ve böyle bir evliliği devam ettirmenin anlamsız olacağı kabul
edilmiştir.
51
Şimdi bu fıkraya dayanılarak boşanmaya karar verilebilmesi için,
aranan şartları inceleyelim:
aa-Daha Önce Boşanma Davası Açılmış Ve Bu Dava Reddedilmiş
Olmalıdır.
Burada boşanma davasının hangi eş ve ne sebeple açılmış olduğu o
kadar önemli değildir. Bu boşanma sebebine sadece reddedilen davanın
davacısı olan eşin dayanması da şart değildir. Önceki davada davalı olan eş
dahi bu davayı açabilir.
52
Yalnız burada bir durumu da belirtmekte yarar vardır. Bir boşanma
sebebinde hâkim ayrılığa karar vermişse bu ayrılık kararı ne kadar uzun sürerse
sürsün, daha önce açılmış ve reddedilmiş bir boşanma davası yoksa TMK
166/IV e dayanarak boşanma davası açılamayacaktır.
53
Ancak doktrinde bu fıkranın düzenleniş biçiminin yerinde olmadığını
savunan görüşlerde söz konusudur. Kocanın-Karının keyfi olarak karısını-
kocasını
boşayabilme
geleneğinin
canlandırılması
olarak
değerlendirmektedirler. Özellikle ne kadar haksız ve kusurlu olursa olsun TMK
166/lV fıkrasının hükmü boşanmak isteyen tarafa mutlak olarak boşanabilme
imkânı sağladığını belirtilmektedirler. Yine bir önceki fıkrada belirtilen kadının
51
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.130; Akıntürk, a.g.e. s.236; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.176
52
Hatemi, a.g.e. s.196
53
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.130; Hatemi, a.g.e. s.239
Page 27
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
549
ve çocuklarının durumu konusunda bir düzenleme yapma gereği, 3 sene geçmiş
olması üzerine açılan davada daha belirgin olduğu halde 166/IV de böyle bir
hükmün eklenmemesinin bir eksiklik olduğunu söylemektedirler.
54
Diğer bir görüş ise, Yeni TMK ile yapılan değişiklik ile süresiz
yoksulluk nafakası getirilmesiyle, birlikte mal rejimleri konularında da
özellikle boşanmalardaki tasfiye ve denkleştirme usulleri açısından adil bir
çözüm getirmesi halinde, insanları tükenmiş evliliklerden kurtardığını
savunmuşlardır.
55
bb- Boşanma Kararının Kesinleşmesinden İtibarın 3 Yıl İçinde Her
Ne Sebeple Olursa Olsun Müşterek Hayat Yeniden Kurulmamış
Olmalıdır. (TMK166/IV)
Yeni
açılacak olan
boşanma
davası, boşanma
kararının
kesinleşmesinden itibaren 3 yılın bitiminde açılacaktır. Bu süre içinde eşlerin
zaman zaman kısa süreli bir araya gelmeleri müşterek hayatın yeniden
kurulduğu anlamına gelmez.
56
Ancak aynı evde karı koca gibi yaşamış olmaları TMK 166/IV
dayanarak dava açılmasına engeldir. Çünkü bu durum evliliğin devam etme
olasılığı izlenimini vermektedir. Evlilik birliğinin 3. yıl sonunda kurulması
halinde, bu fıkraya dayanılarak boşanma davası açılamaz, müşterek hayatın
kurulamamış olması durumu, 3 yıldan sonrada devam etmelidir.
57
cc-Eşlerden Birinin Boşanma Davası Açmış Olması Gerekmektedir
TMK166/IV de “eşlerden birinin talebi üzerine ” deyiminden eşlerden
birinin yeni bir boşanma davası açmasını anlamak gerekir. Burada yeni davayı,
her hangi bir eş açabilir. Önceki davanın davacısı veya davalısı olmaları bu
duruma etki etmemektedir. Bu hükmün getirilmesindeki amaç, özellikle
boşanma nedenini kendi kusuru ile oluşturan eşin ve çok kere başka bir kadınla
54
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.130; Tekinay, a.g.e. s.196; Işıktaş, a.g.e., s.14
55
Hatemi, a.g.e. s.239 ; Akıntürk, a.g.e. s.264; Öztan, a.g.e. s.422; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.176
56
Kılıçoğlu ,a.g.e. s.390
57
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.131; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.176
Page 28
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
550
yaşayan kocaların hiçbir şekilde boşanma imkânı bulamamalarının bazı
çevrelerde oluşturduğu huzursuzluğu önlemek olduğu belirtilmektedir.
58
Bu konuda ilginç olan bir durumda, TMK 166/IV ya dayanarak açılan
boşanma davalarında, boşanmaya karar verip vermeme konusunda hâkimin
takdir yetkisinin olup olmadığıdır. Çünkü, ilgili fıkranın son cümlesi “eşlerden
birisinin talebi üzerine boşanmaya karar verilir” demektedir. Diyelim ki her
gün eşine hakaretler yağdıran ve hor gören, dolayısıyla müşterek hayatı
dayanılmaz hale getiren eş, dava açarsa ve bu dava reddedilirse, müşterek
hayatı kurmaktan kaçınmış olsa dahi, 3.yıl sonunda açacağı yeni dava ile
hâkim boşanmaya karar vermeye mecbur olmaktadır.
59
4-TMK 166 INCI MADDESİNİN GENEL OLARAK
DEĞERLENDİRİLMESİ
TMK 04.05.1988 tarihli 3444 sayılı kanunla değiştirilmeden önceki
halinde boşanmada “kusur prensibi” hâkim idi, yani taraflardan biri evliliğin
temelinden sarsılmasında kusurlu ise o kişi boşanma davası açamaz idi. Ancak
böyle bir çözüm tarzı toplumun sosyal ve kültürel yapısı nedeniyle
benimsenmemiş ve kusurlu olan tarafa yüklenen ağır bir yük olarak
değerlendirilmiştir. Toplumun büyük bir kısmının değerlendirilmesine göre
temelinden sarsılan bir evliliği eşlerin kusurlu olsa da sona erdirememesi eşler
için ağır bir ceza olarak kabul edilmektedir. Böylece toplumdaki yerleşik örf ve
adetler boşanmanın kolaylaştırılması görüşünü giderek kuvvetlendirmiştir.
Sonuçta bu görüş kanun koyucuyu da etkileyerek, eski TMK’nun
boşanmalarda en çok dayanıldığı görülen 134.Maddesinin birinci fıkrası
değiştirilerek, maddeye üç yeni fıkra ilave edilmiştir. Yapılan bu değişikle,
diğer eşe göre daha kusurlu eş de bilirli şartlar altında, boşanma davası
açabilmektedir. TMK 134. maddesinin önceki haline göre bu mümkün
olmamaktaydı. sadece kusursuz eş boşanma davası açabilmekteydi, Kanun
koyucu eski TMK 134.Maddesinin birinci fıkrasında yukarıda da belirttiğimiz
gibi esaslı bir değişiklik yapmış ve maddeye iki yeni fıkra ilave etmiştir. Bu
fıkralarda yukarıda incelemiş olduğumuz “karşılıklı rıza ile boşanma” ve
58
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.131; Köprülü/Kaneti, a.g.e. s.177
59
Oğuzman/Dural, a.g.e. s.131
Page 29
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
551
“eşlerden birinin isteği üzerine boşanma” imkânlarını getirmiştir. Kanun
koyucu böylece maddede yapmış olduğu değişiklik ile 134.maddenin
uygulamasında kusur prensibi’nden vazgeçmiş ve evlilik birliğinin sarsılması
prensibini benimsemiştir. Yeni düzenlemeye göre, her iki eş de evlilik birliği,
müşterek hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede
temelinden sarsılmış olursa boşanma davası açılabilecektir.
5-YARGITAY KARARLARINA GÖRE EVLİLİĞİN
TEMELDEN SARSILDIĞINA İLİŞKİN KARARLAR
a-Aile İçi Olaylar Nedeniyle Yargıtay’ın Vermiş Olduğu Kararlar
Cinsel ilişki birliğin devamının temel unsurlarından dır. Hangi nedenle
olursa olsun, cinsel doyum ve uyumun sağlanamaması evlilik birliğinin
temelden sarsılmasına neden olur.
60
Hakaret sövme, dövme ve rencide edici davranışlar geçimsizlik nedeni
sayılmıştır.
61
Karı koca birbirine sadakatle bağlıdır, işlerden birinin güven
duygularını sarsıcı davranışlarda bulunması boşanma nedenidir.
62
Evli kadının yabancı erkeklerle birlikte gezip eğlenmesini Yargıtay
şiddetli geçimsizlik nedeni saymıştır.
63
Erkeğin iktidarsız olması, kadının
cinsel ilişkiye yanaşmaması, cinsel soğukluk, erkeğin bir yıldan beri eşiyle
cinsel ilişkide bulunmamış olması gibi olayları geçimsizlik nedeni sayan
kararlarlar vardır.
64
Karının kocasının cebinden, habersiz para almasını
geçimsizlik nedeni olarak kabul etmiştir.
65
Ortak hayatı çekilmez hale getirecek derecede aşırı kıskançlık
gösterilmesi
66
Eğlence sınırını aşan ve ekonomik yük oluşturacak şekilde oyun
düşkünlüğü.
67
Yıkanmak gibi medeni bir gereği sürekli olarak yerine
60
Bu konuya ilişkin bir çok karar söz konusudur, 2HD, 03.04.1995, E.3362, K.3926, Özuğur,
a.g.e. s.330; 2HD, 03.10.1995, E.71117, K.9764, Özuğur, a.g.e. s.326; 2HD, 03.12.1997,
E.11714, K.13134, Özuğur, a.g.e. s.322; 2.HD.9.10.1987, E.6450, K.7387,YKD 1988 ,S.1
61
HGK, 14.06.1961, E2-53, K.26, İKİD, 1962, s.962
62
2.HD., 9.10.1987,E.6450,K.7387, YKD, 1988, S.1, s.24
63
2.HD,12.02.1972, E.6841, K.7050, İBO, 1973, s.400
64
2.HD. 14.04.1981, E.2765,K.2857, YKD, 1981, S.11, s.1403
65
12.HD. 12.04.1976, E.3033,K.3197, YKD, 1977, S.3, s.333
66
HGK, 26.04.1972, E2-589, K.202, İKİD, 1972, s.1249
67
2.HD. 08.12.1975, E.9170,K.9320, YKD, 1976, S.6, s.800
Page 30
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
552
getirmemek.
68
Davalının evini şaşıracak derecede sürekli içki içmesi eve geç
gelmesi ve birden çok kere davacıyı dövmesi boşanma sebebi oluşturur
69
.
Kocanın bağımsız bir ev kurmamış olması ve kayın valide ile beraber
oturttuğu anlaşılırsa bunun bir boşanma sebebi oluşturduğu belirtilmiştir.
70
Müşterek çocuğa karşı aşırı ve acımasız davranış karşısında diğer eşten
evlilik birliğini sürdürmesi beklenemez evlilik temelinden sarsılmıştır. Kocanın
terbiye hudutlarını aşan çocuk dövmesi boşanma nedenidir.
71
Eşin kocanın rızası olmadan çocuk aldırması ve diğer eşe seni
sevmiyorum demesi boşanma nedeni olur.
72
Kocanın eşi ve çocukları ile ilgilenmemesi halinde Yargıtay’a göre
evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının kabulü gerekir.
73
Birbirlerini döven ve hakaret eden eşler için evlilik birliği temelinden
sarsılmış sayılır.
74
Kadının kocasına karşı saygısızlık ve sadakatsizlik gösteren sözler sarf
etmesi ve ona hakaretlere bulunması, onunla alay etmesi.
75
Bakire olduğu varsayılarak evlenilen kızın bakire olmaması.
76
Eşe
hakaret ederek başkalarının önünde küçük düşürme
77
Kadının üvey çocuklara
kütü davranması onları aç ve bakımsız bırakması.
78
gibi örnekler evlilik
birliğinin temelden sarsıldığına birer örnek oluşturmaktadır.
b-Eşlerden Birinin Hastalığı Nedeniyle Yargıtay’ın Vermiş Olduğu
Kararlar
Kocanın geceleri yatağı sık sık ıslatması ve alınan rapora göre bu
hastalığın devamlılık arz etmesi… gerekçe olarak ta, her ne kadar evlilik
(tasada ve kıvançta)beraber olmayı yani mutluluğu paylaşmayı felaketleri ise
68
HGK, 11.03.1964, E2-604, K.195,
69
HGK, 21.06.1995, E1995/2-501, K.653, İKİD, S.422, s.11609
70
2.HD, 02.05.1965 t., 606/1198 sayılı kararı, İKİD, 1965, s.3720
71
2HD, 05.10.1990, E.3120, K.9049, Özuğur, a.g.e. s.356
72
2HD, 13.06.1991, E.6632, K.9239, Özuğur, a.g.e. s.348
73
2HD, 03.02.1999, E.13087, K.536, Özuğur, a.g.e. s.229
74
2HD, 08.06.1998, E.6213, K.7148, Özuğur Ali İhsan, Boşanma ve Ayrılık, Seçkin Yayınevi,
Ankara-2000, s.234
75
2.HD,04.14.1986, ,E.1918, K.3851, Kiper, a.g.e. s.473
76
2.HD,09.12.1986, ,E.9785, K.10846, Kiper Osman, Hukuk Rehberi, Aklim Kitapçılık,
Ankara-1992, s.472
77
2.HD,28.11.1983, ,E.9785, K.10846, Kiper, a.g.e. s.473
78
HGK, 08.01.1969, E.2-700, K.14, Kiper, a.g.e. s.473
Page 31
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
553
birlikte göğüslemeyi gerektirir ise de, insanın dayanma gücü sonsuz değildir.
Bir tarafa yardımcı olmak için diğer tarafı feda itmek hakkaniyetle
bağdaşmaz
79
Ağız kokusu, uygulamalarda, tedavisi mümkün olmadığı takdirde
boşanma sebebi sayılmaktadır.
80
Kadının erkek gibi sakallı olması nedeniyle
boşanma istemende tedavisi mümkün olup olmadığı konusunda uzman raporu
alınmadan boşanma kararı verilmez
81
c-Yine Yargıtay Karalarında Belirtilen Kimi Olgularda Evlilik
Birliğinin Temelden Sarsılmasına Örnek Teşkil Etmeyecektir.
Karı koca arasında yaş farklılığının bulunması
82
Kadının çocuk yapma
kabiliyetinden yoksun olması
83
.Eşler arasında kan uyuşmazlığının olması
boşanma nedeni olamaz
84
Eşlerden birinin çocuğu olmaması ortak hayatın
çekilmez hale gelip gelmemesi konusunda hâkimin araştırma yapması
gerekir
85
Sonradan ortaya çıkan göz hastalığı, kalıtsal nitelikte olsa bile
boşanma sebebi olamaz.
86
Kadının boy aptesti (gusül) almakta savsama
göstermesi (ihmalkar davranması )başlı başına boşanma nedeni olamaz
87
.
Mücerret
kadının
çalışmak
istemesi
boşanma
nedeni
sayılamaz.
88
Benzer bir karar, Görevlerini yerine getirmesine engel olmadıkça
kadının dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetini kullanması birliği
temelinden sarsan davranış sayılamaz.
89
Sara hastalığı başlı başına bir boşanma
nedeni değildir.
90
79
HGK, 19.04.1989, E2-167, K.292, ABD, 1985, S.5, s.870-71
80
2.HD,24.05.1976, ,E.2856, K.4411, Kiper, a.g.e. s.473
81
2HD, 04.11.1992, E.10266, K.10751, Özuğur, a.g.e. s.347
82
HGK, 21.04.1971, E.2-789, K.268, Kiper, a.g.e. s.474
83
2HD, 29.12.1986, E.10355, K.11434, Özuğur, a.g.e. s.362
84
2HD, 25.09.1974, E.4451, K.5279, Özuğur, a.g.e. s.375
85
2HD, 29.12.1986, E.10355, K.11434, Özuğur, a.g.e. s.241
86
2HD, 18.02.1991, E.1990/10764, K.1991/2883, Özuğur, a.g.e, s.353
87
2.HD,19.10.1991, YKD, 1982, S.1, s.27
88
2.HD, 6.5.1997, E.3251, K.4830, YKD. 1997, S.7, s.1058-1059
89
2HD, 29.03.1993, E.2408, K.2896, Özuğur, a.g.e. s.339
90
2HD, 11.05.1998, E.4799, K.5677, Özuğur, a.g.e. s.310
Page 32
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
554
SONUÇ
TMK da kural olarak boşanma serbestliği ilkesi vardır. Ancak boşanma
kanunda belirtilen nedenlerden birine dayanılarak hâkimin kararıyla mümkün
olabilmektedir
Genel boşanma nedeni olarak TMK 166.Md. ifade edilen evlilik
birliğinin temelden sarsılmasına ilişkin somut veriler TMK da belirtilmemiştir.
Belirtilmemesi de konun tekniği açısından yerindedir. Evlilik birliğinin
temelden sarsılmasına neden olan olayların nelerden ibaret olduğu ise,
Yargıtay’ın vermiş olduğu konuya ilişkin kararlarla belirlenmeye çalışılmıştır.
Yine TMK’nun 166/VI de ,” her hangi bir nedenle, açılan bir boşanma
davasının reddedilmesi üzerine, üç yıl içinde her ne sebeple olursa olsun
müşterek hayat yeniden kurulmamışsa, eşlerden birisinin talebi üzerine
boşanmaya karar verilir” demektedir. Bu durum doktrinde çok tartışılmıştır,
hem kötü niyetli eşin rahat bir biçimde, boşanmanın mali sonuçları açısından
daha rahat, bir boşanmaya imkân tanıdığı için, hem de hâkime madde
metninden de, anlaşılacağı üzere “karar verilir” diyerek, bir takdir hakkı
tanımamış olması açısından, eleştirilmektedir.
KAYNAKÇA
AKINTÜRK, Turgut: Aile Hukuku, Yenilenmiş 6.Bası, İstanbul 2002
BARDAKÇIOĞLU, Ali: “Hukuki ve Sosyal Açıdan Boşanma”, Türk Aile
Ansiklopedisi, T.C. Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu, C.1
BENDASON, Ney: Başlangıcından Günümüze Kadın Hakları, İletişim
Yayınları,( Türkçe’ye çeviren ,Şirin Tekeli)
BİLGE, ÖZTAN: Aile Hukuku 5. Bası, Turhan Kitabevi Yay. Ankara 2004
BUĞRA, Ekrem: “İslam Hukukunda Boşanma”, Türk Aile Ansiklopedisi,T.C.
Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu, C.1
BURCUOĞLU, Haluk: “Alman Hukukunda Yeni Boşanma Sistemi ve Bu
sistem lşığın da Türk Boşanma Sistemine ilişkin Bazı Öneriler”,
İ.Ü.H.F.D. cilt.48-49, Y.1982-83
Page 33
Prof. Dr. Hüseyin HATEMİ’ YE Armağan
Ömer ERGÜN
555
BURCUOĞLU, Haluk: “Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısında Boşanma”,
Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısının İncelenip Değerlendirilmesi,
MHAUM, Türkiye Matbaacılık, İstanbul -1988
BURCUOĞLU, Haluk: Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısında Boşanma, Türk
Medeni Kanunu Ön Tasarısının İncelenip Değerlendirilmesi, MHAUM,
Türkiyat Matbaacılık, İstanbul 1988
EGGER, A.: Aile Hukuku, (Çev.Tahir Çağa), C.II, 2.baskı, İstanbul 1943
FEYZİOĞLU, N.Feyzi Feyzioğlu: Aile Hukuku, 3.Baskı, Filiz Kitapevi,
İstanbul 1986, s.25
HATEMİ Hüseyin; Aile Hukuku l (Evlilik Hukuku) Ders Kitabı, Vedat
Kitabçılık, İstanbul 2005
HATEMİ, Hüseyin; SEROZAN, Rona: Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul
1993
IŞIKTAÇ, Yasemin: Boşanma Davaları ve Boşanma Davalarında Ortaya Çıkan
Sorunlarda Çözüm Arayışları ve Değerlendirilmesi, Baskı yeri yok,
İstanbul-1997, s.11
KILIÇOĞLU, Ahmet: Medeni Kanun’umuzun Aile-Miras-Eşya Hukukuna
Getirdiği Yenilikler, Turhan Kitapevi, Ankara-2003
KİPER, Osman: Hukuk Rehberi, Aklim Kitapçılık, Ankara-1992
KOÇHİSARLIOĞLU, Cengiz: “İsviçre de Evlilik Birliği Hukukundaki Son
Gelişmeler”, Prof.Dr. Jale G.Akipek e Armağan, S.Ü.H.F. Yay. Konya-
1991
KÖPRÜLÜ, Bülent; KANETİ, Selim: Aile Hukuku, İstanbul 1986
MENGONİ, Luigi: İtalya da Yeni Aile Hukuku, (Çev.Mesut Önen), MHAD,
Yay.11, Sayı 4
OĞUZMAN, Kemal;
DURAL,
Mustafa: Aile Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul
1994
ÖZDAMAR, Demet: Türk Hukukunda Özellikle Türk Medeni Kanunu
Hükümleri Karşısında Kadının Hukuki Durumu, Seçkin Kitapevi
,Ankara-2002
ÖZUĞUR, Ali İhsan: Boşanma ve Ayrılık, Seçkin Yayınevi, Ankara-2000,
SACCO, Rodolfo: İtalya da Boşanma, (Çev.Hüseyin Hatemi), MHAD Yay.11,
Sayı 4, Y.1977
Page 34
SBArD
Eylül 2005, Sayı 6, sh. 523 – 556
556
SEYMEN, H.Ferit; ELBİR, K.Halid: Türk Medeni Hukuku, C.III Aile
Hukuku, 2.Baskı, İstanbul 1960
TEKİNAY, Selahattin Sulhi: Türk Aile Hukuku, 5.bası,Beta yay.İstanbul
YALCINKAYA, Namık; KALELİ, Şakir: Yeni Boşanma Hukuku, 2.Bası, C.1,
Ankara -1988
ZEVKLİLER, Aydın: Medeni Hukuk, Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Kişiler
Hukuku, Aile Hukuku, Seçkin yay. Ankara-2000

Yazar:
Zaman:
Monday, April 21st, 2008 at 9:30 am
Kategori:
Boşanma Yazıları
Yorumlar:
You can leave a response, or trackback from your own site.
RSS:
Bu yazıya verilen cevapları RSS 2.0 beslemesinden takip edebilirsiniz.
Navigasyon:


Yazıya Yorum Gönder